Betriebswirtschaftliche Lösungen

(Muster-) Vertrag zur Auftragsverarbeitung gemäß Art. 28 DS-GVO

 

- Verantwortlicher -

nachstehend „Auftraggeber“ genannt:

 

Angaben zum Kunden

 

 

 

- Auftragsverarbeiter -

nachstehend „Auftragnehmer“ genannt:

 

bwSoft GmbH

Herborner Str. 50

35753 Greifenstein

 

gemeinsam zusammen auch als „die Parteien“ bezeichnet.

 

1. Gegenstand und Dauer des Vertrags

1.1. Gegenstand

Gegenstand dieses Vertrags zur Auftragsverarbeitung (nachstehend „AVV“ genannt) ist die ordnungsgemäße Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Auftragnehmer im Auftrag des Auftraggebers im Rahmen der Regelungen des Art. 28 DS-GVO in Bezug auf zwischen den Parteien vereinbarte Leistungen.

 

Die Leistungen des Auftragnehmers beinhalten verschiedene Bereiche. Neben der Bereitstellung von Software und deren Wartung zählen hierzu vor allem der Support durch dessen Mitarbeiter sowie die Dienstleistungen des technischen Supports der Softwarehersteller, meist der HS - Hamburger Software GmbH & Co. KG (HS). Hinzu kommen ggf. weitere Dienstleistungen rund um die Anwendungen, wie zum Beispiel Schulungen oder die Unterstützung bei der Einrichtung von neuen Modulen (telefonisch, per Fernwartung oder vor Ort).

 

Im Zuge dieser Leistungserbringung macht der Auftraggeber dem Auftragnehmer personenbezogene Daten aus seinem Unternehmen zugänglich und beauftragt ihn mit der „Verarbeitung“ dieser Daten zu einem bestimmten Zweck. Damit ist der Sachverhalt einer Auftragsverarbeitung im Sinne der DS-GVO erfüllt – mit dem Kunden als „Verantwortlicher“ und bwSoft als „Auftragsverarbeiter“.

 

Grundsätzlich obliegen die Rechte und Pflichten aus der Datenschutz-Grundverordnung dem Auftraggeber, wodurch der Auftragnehmer die Verarbeitung der Daten nur im Rahmen dieses AVV vornimmt.

 

Die verantwortliche Stelle ist und bleibt der Auftraggeber, der personenbezogene Daten für sich selbst erhebt, verarbeitet oder nutzt oder dies durch den Auftragnehmer im Auftrag im Rahmen dieses AVV vornehmen lässt.

 

1.2. Dauer

Der AVV läuft auf unbestimmte Zeit. Er endet zum Zeitpunkt, wenn die legitime Nutzung der jeweiligen Programmlizenzen endet, automatisch. Einer separaten Kündigung bedarf es nicht.

 

2. Auftragsinhalt

2.1. Art und Zweck der Verarbeitung von Daten

 

Zweck der Verarbeitung ist die Erbringung von Supportleistungen für Software im Bereich betriebswirtschaftlicher Lösungen. Diese umfassen unter anderem:

• telefonischen Support,

• Fernzugriff auf IT-Systeme des Auftraggebers mittels Remoteverbindungen,

• Bearbeitung und Fehlerkorrekturen in Datenbeständen des Auftraggebers,

• Unterstützung bei der Softwareeinführung,

• Schulungen unter Verwendung personenbezogener Daten des Auftraggebers.

Die Erbringung der vertraglich vereinbarten Datenverarbeitung findet ausschließlich in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union statt.

 

2.2. Kategorien betroffener Personen und Art der personenbezogenen Daten

Die Übersicht der Kategorien der durch die Verarbeitung betroffenen Personen sowie die verwendeten personenbezogenen Arten der Daten sind der Anlage 1 zu entnehmen.

 

3. Technische und organisatorische Maßnahmen

Der Auftragnehmer hat die Sicherheit gem. Art. 28 Abs. 3 lit. c, 32 DS-GVO insbesondere in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 DS-GVO herzustellen. Insgesamt handelt es sich bei den zu treffenden Maßnahmen um Maßnahmen der Datensicherheit und zur Gewährleistung eines dem Risiko entsprechenden angemessenen Schutzniveaus hinsichtlich der Vertraulichkeit, der Integrität, der Verfügbarkeit sowie der Belastbarkeit der Systeme zu schaffen. Dabei sind der Stand der Technik, die Implementierungskosten und die Art, der Umfang und die Zwecke der Verarbeitung sowie die unterschiedliche Eintrittswahrscheinlichkeit und die Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen im Sinne von Art. 32 Abs. 1 DS-GVO zu berücksichtigen.

 

Der Auftragnehmer hat die Umsetzung der im Vorfeld der Auftragsvergabe dargelegten und erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen vor Beginn der Verarbeitung, insbesondere hinsichtlich der konkreten Auftragsdurchführung zu dokumentieren und dem Auftraggeber zur Verfügung zu stellen. Die aktuellen technischen und organisatorischen Maßnahmen sind in Anlage 2 beschrieben.

 

Akzeptiert der Auftraggeber die dokumentierten Maßnahmen, so werden sie Grundlage dieses AVV. Die technischen und organisatorischen Maßnahmen unterliegen dem technischen Fortschritt und der Weiterentwicklung. Insoweit ist es dem Auftragnehmer gestattet, alternative adäquate Maßnahmen umzusetzen. Dabei darf das Sicherheitsniveau der festgelegten Maßnahmen nicht unterschritten werden. Wesentliche Änderungen sind zu dokumentieren.

 

Der Auftragnehmer kontrolliert regelmäßig die internen Prozesse sowie die technischen und organisatorischen Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass die Verarbeitung in seinem Verantwortungsbereich im Einklang mit den Anforderungen des geltenden Datenschutzrechts erfolgt und der Schutz der Rechte der betroffenen Person gewährleistet wird.

 

Soweit sich aus einer Prüfung bzw. einem Audit des Auftraggebers die Erkenntnis ergibt, dass Anpassungsbedarf besteht, ist dieser einvernehmlich umzusetzen. Gehen die Anforderungen des Auftraggebers an das Schutzniveau über das hinaus, was der Auftraggeber im Vorfeld akzeptiert hat und handelt es sich dabei um keine Anforderungen, die der Auftragnehmer für sämtliche anderen Auftraggeber ohnehin umsetzen muss, so kann der Auftragnehmer für die Umsetzung eine angemessene Vergütung vom Auftraggeber verlangen.

 

4. Berichtigung, Einschränkung und Löschung von Daten

Der Auftragnehmer darf die Daten, die im Auftrag des Auftraggebers verarbeitet werden, nicht eigenmächtig, sondern nur auf dokumentierte Weisung des Auftraggebers berichtigen, löschen oder deren Verarbeitung einschränken. Soweit eine betroffene Person sich diesbezüglich unmittelbar an den Auftragnehmer wendet, wird der Auftragnehmer dieses Ersuchen unverzüglich an den Auftraggeber weiterleiten. Ausschließlich der Auftraggeber ist für die Umsetzung der Rechte der betroffenen Personen verantwortlich.

 

5. Datenschutzbeauftragter

Der Auftragnehmer ist derzeit zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten nicht verpflichtet.

 

6. Wahrung der Vertraulichkeit

Der Auftragnehmer setzt bei der Durchführung der Arbeiten nur Beschäftigte ein, die auf die datenschutzrechtliche Vertraulichkeit verpflichtet und zuvor mit den für sie relevanten Bestimmungen zum Datenschutz vertraut gemacht wurden. Der Auftragnehmer und jede dem Auftragnehmer unterstellte Person, die Zugang zu personenbezogenen Daten hat, dürfen diese Daten ausschließlich entsprechend der Weisung des Auftraggebers verarbeiten - einschließlich der in diesem AVV eingeräumten Befugnisse - es sei denn, dass gesetzliche Vorschriften vorliegen, die zur Verarbeitung der Daten verpflichten.

 

7. Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden

Der Auftraggeber und der Auftragnehmer arbeiten bei der Erfüllung ihrer Aufgaben aus diesem AVV auf Anfrage mit den zuständigen Aufsichtsbehörden zusammen.

 

Die Parteien informieren sich gegenseitig über Kontrollhandlungen und Maßnahmen der Aufsichtsbehörde, soweit diese sich auf diesen AVV beziehen. Dies gilt auch, soweit eine zuständige Behörde im Rahmen eines Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahrens in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten bei der Auftragsverarbeitung im Rahmen dieses AVV ermittelt.

 

Soweit der Auftraggeber seinerseits einer Kontrolle der Aufsichtsbehörde, einem Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahren, dem Haftungsanspruch einer betroffenen Person oder eines Dritten oder einem anderen Anspruch im Zusammenhang mit der Auftragsverarbeitung beim Auftragnehmer ausgesetzt ist, wird der Auftragnehmer - auf Nachfrage des Auftraggebers - in angemessener Art und Weise unterstützend tätig. Ihm steht für seine damit verbundenen Aufwände eine angemessene Vergütung zu.

 

8. Unterauftragsverhältnisse

Als Unterauftragsverhältnisse im Sinne dieser Regelung sind solche Dienstleistungen zu verstehen, die sich unmittelbar auf die Erbringung der Hauptleistung beziehen. Nicht hierzu gehören Nebenleistungen, die der Auftragnehmer z.B. als Telekommunikationsleistungen, Post-/Transportdienstleistungen, Wartung und Benutzerservice oder die Entsorgung von Datenträgern sowie sonstige Maßnahmen zur Sicherstellung der Vertraulichkeit, Verfügbarkeit, Integrität und Belastbarkeit der Hard- und Software von Datenverarbeitungsanlagen in Anspruch nimmt. Der Auftragnehmer ist jedoch verpflichtet, auch bei ausgelagerten Nebenleistungen angemessene und gesetzeskonforme Kontrollmaßnahmen zur Gewährleistung des Datenschutzes und der Datensicherheit der Daten des Auftraggebers zu ergreifen.

 

Die Auslagerung auf Unterauftragnehmer oder der Wechsel des bestehenden Unterauftragnehmers sind zulässig, soweit

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a) der Auftragnehmer eine solche Auslagerung auf Unterauftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Zeit vorab schriftlich oder in Textform anzeigt und

​

b) der Auftraggeber nicht bis zum Zeitpunkt der Übergabe der Daten gegenüber dem Auftragnehmer schriftlich oder in Textform Einspruch gegen die geplante Auslagerung erhebt und

​

c) eine vertragliche Vereinbarung nach Maßgabe des Art. 28 Abs. 2-4 DS-GVO zugrunde gelegt wird.

 

Die Weitergabe von personenbezogenen Daten des Auftraggebers an den Unterauftragnehmer und dessen erstmaliges Tätigwerden sind erst mit Vorliegen aller Voraussetzungen für eine Unterbeauftragung gestattet.

 

Erteilt der Auftragnehmer Aufträge an weitere Auftragsverarbeiter, so obliegt es dem Auftragnehmer, seine datenschutzrechtlichen Pflichten aus diesem AVV auf den weiteren Auftragsverarbeiter zu übertragen. Eine weitere Auslagerung durch den Unterauftragnehmer bedarf der ausdrücklichen Zustimmung des Hauptauftraggebers (mind. Textform); sämtliche vertraglichen Regelungen in der Vertragskette sind auch dem weiteren Unterauftragnehmer aufzuerlegen.

 

9. Kontrollrechte des Auftraggebers

Der Auftraggeber hat das Recht, im Benehmen mit dem Auftragnehmer, Überprüfungen durchzuführen oder durch im Einzelfall zu benennende Prüfer durchführen zu lassen. Er hat das Recht, sich durch Stichprobenkontrollen, die in der Regel rechtzeitig anzumelden sind, von der Einhaltung dieses AVV durch den Auftraggeber in dessen Geschäftsbetrieb zu überzeugen.

Der Auftragnehmer stellt sicher, dass sich der Auftraggeber von der Einhaltung der Pflichten des Auftragnehmers nach Art. 28 DS-GVO überzeugen kann. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, dem Auftraggeber auf Anforderung die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und insbesondere die Umsetzung der technischen und organisatorischen Maßnahmen nachzuweisen. Als Nachweis solcher Maßnahmen, die nicht nur den konkreten Auftrag betreffen, kann der Auftragnehmer auch Testate, Berichte oder Berichtsauszüge unabhängiger Instanzen (z.B. Wirtschaftsprüfer, Revision, Datenschutzbeauftragter, IT-Sicherheitsabteilung, Datenschutz-/Qualitätsauditoren) oder eine geeignete Zertifizierung durch IT-Sicherheits- oder Datenschutzaudit vorlegen.

Soweit dem Auftragnehmer für die Ermöglichung von Kontrollen durch den Auftraggeber zeitliche oder finanzielle Aufwände entstehen, kann der hierfür eine angemessene Vergütung verlangen.

 

10. Qualitätssicherung und sonstige Pflichten des Auftragnehmers

Den Auftragnehmer treffen neben den Regelungen dieses AVV alle gesetzlichen Pflichten gemäß Art. 28 bis 33 DS-GVO. Der Auftragnehmer unterstützt den Auftraggeber außerdem bei der Einhaltung der in den Art. 32 bis 36 der DS-GVO genannten Pflichten zur Sicherheit personenbezogener Daten, Meldepflichten bei Datenpannen, Datenschutz-Folgenabschätzungen und vorherige Konsultationen. Hierzu gehören u.a.

a) die Sicherstellung eines angemessenen Schutzniveaus durch technische und organisatorische Maßnahmen, die die Umstände und Zwecke der Verarbeitung sowie die prognostizierte Wahrscheinlichkeit und Schwere einer möglichen Rechtsverletzung durch Sicherheitslücken berücksichtigen und eine sofortige Feststellung von relevanten Verletzungsereignissen ermöglichen;

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b) die Verpflichtung, Verletzungen personenbezogener Daten unverzüglich an den Auftraggeber zu melden;

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c) die Verpflichtung, den Auftraggeber im Rahmen seiner Informationspflicht gegenüber dem Betroffenen zu unterstützen und ihm in diesem Zusammenhang sämtliche relevante Informationen unverzüglich zur Verfügung zu stellen;

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d) die Unterstützung des Auftraggebers für dessen Datenschutz-Folgenabschätzung;

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e) die Unterstützung des Auftraggebers im Rahmen vorheriger Konsultationen mit den Aufsichtsbehörden.

 

Der Auftragnehmer kann für seine Unterstützung gemäß der Buchstaben c bis e eine angemessene Vergütung verlangen. Für Unterstützungsleistungen, die auf ein Fehlverhalten des Auftraggebers zurückzuführen sind, kann der Auftragnehmer ebenfalls eine angemessene Vergütung verlangen.

 

11. Weisungsbefugnis des Auftraggebers

Seine mündlichen Weisungen bestätigt der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer unverzüglich zumindest in Textform. Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber unverzüglich zu informieren, wenn er der Meinung ist, eine Weisung verstoße gegen Datenschutzvorschriften. Der Auftragnehmer ist berechtigt, die Durchführung der entsprechenden Weisung solange auszusetzen, bis sie durch den Auftraggeber bestätigt oder geändert wird.

 

12. Löschung und Rückgabe von personenbezogenen Daten

Der Auftragnehmer stellt ohne das Wissen des Auftraggebers keine Kopien oder Duplikate der Daten des Auftraggebers her, es sei denn, dies ist für die Verarbeitung der Daten notwendig. Hiervon ausgenommen sind Sicherheitskopien, soweit sie zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Datenverarbeitung erforderlich sind, sowie in Hinblick auf Daten, für die gesetzliche Aufbewahrungspflichten einzuhalten sind.

 

Nach Abschluss der durch die Vertragsleistung vereinbarten Services oder früher nach Aufforderung durch den Auftraggeber – spätestens jedoch mit Beendigung der Vertragsleistung – hat der Auftragnehmer sämtliche in seinen Besitz gelangten Unterlagen, erstellte Verarbeitungs- und Nutzungsergebnisse sowie Datenbestände, die im Zusammenhang mit dem Auftragsverhältnis stehen, dem Auftraggeber auszuhändigen oder nach vorheriger Zustimmung datenschutzgerecht zu vernichten. Gleiches gilt für Test- und Ausschussmaterial.

Dies gilt allerdings nur, soweit auf Seiten des Auftragnehmers keine gesetzlichen Aufbewahrungspflichten bezüglich der Daten bestehen. Das Protokoll der Löschung ist auf Anforderung vorzulegen.

 

Dokumentationen, die dem Nachweis der auftrags- und ordnungsgemäßen Datenverarbeitung während der Laufzeit der Vertragsleistung dienen, sind durch den Auftragnehmer entsprechend der jeweiligen Aufbewahrungsfristen über das Vertragsende hinaus aufzubewahren. Der Auftragnehmer kann diese jedoch, zu seiner Entlastung bei Vertragsende, dem Auftraggeber übergeben.

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13. Haftung

Die Haftung der Parteien nach diesem AVV ist in selber Art und Weise beschränkt, wie in der betreffenden Vertragsleistung festgehalten. Grundlage hierfür sind die „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ des Auftragnehmers.

 

14. Salvatorische Klausel

Sollten sich einzelne Bestimmungen dieses AVV als ungültig erweisen, so wird hierdurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die ungültige Bestimmung ist durch eine solche Regelung zu ersetzen, die die Parteien getroffen hätten, hätten sie bei Abschluss des Vertrags an die Ungültigkeit des jeweiligen Punktes gedacht. Soweit dieser Vertrag eine unbewusste Regelungslücke enthält, ist diese durch eine solche Regelung zu ersetzen, die die Parteien getroffen hätten, hätten sie bei Abschluss des Vertrags an die Regelungsbedürftigkeit des jeweiligen Punktes gedacht.

 

15. Formerfordernis

Änderungen und Ergänzungen dieses AVV und aller seiner Bestandteile – einschließlich etwaiger Zusicherungen des Auftragnehmers – sind gemäß der DS-GVO schriftlich abzufassen. Dies kann jedoch auch in einem elektronischen Format erfolgen. Weiter ist der ausdrückliche Hinweis darauf erforderlich, dass es sich um eine Änderung bzw. Ergänzung der Bedingungen dieses AVV handelt.

 

16. Beginn des Vertrags

Dieser AVV beginnt mit Bestätigung des Vertragsschlusses durch den Auftragnehmer, frühestens jedoch am 25. Mai 2018. Die Annahme/Bestätigung des Vertragsschlusses durch den Auftragnehmer kann in einem elektronischen Format erfolgen.

 

17. Aufhebung bisheriger Verträge

Mit Beginn dieses AVV werden nach § 11 BDSG bestehende AVV aufgehoben und durch diesen neuen AVV ersetzt.

 

18. Verweise auf die DS-GVO

Alle in diesem Vertrag enthaltenen Verweise auf die DS-GVO gelten für die DS-GVO in ihrer jeweils aktuellen Fassung bzw. etwaige Nachfolgeregelungen. In diesem AVV verwendete Begriffe sind entsprechend ihrer Definition in der DS-GVO zu verstehen.

 

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